強制わいせつ、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反、強制性交等未遂、強制性交等被告事件

【事案の概要】 被告人は、就寝中の被害児童（当時10歳）に対し、強制わいせつ、強制性交等未遂及び強制性交等の各犯行の機会に、同児童に児童買春・児童ポルノ禁止法（以下「児童ポルノ法」という。）2条3項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ、これをひそかに撮影するなどして児童ポルノを製造したとして起訴された。第1審は、児童ポルノ製造について同法7条5項（ひそかに製造する罪）を適用して有罪判決を言い渡し、控訴審もこれを是認した。これに対し弁護人が、同条4項（姿態をとらせて製造する罪）と5項の適用関係に関する大阪高裁判例に違反するとして上告した。 【争点】 児童に対する強制わいせつ等の犯行の機会に、児童に姿態をとらせつつ、これをひそかに撮影して児童ポルノを製造した場合、児童ポルノ法7条4項（姿態をとらせて製造）にも該当し得るとして、同条5項（ひそかに製造）の適用が排除されるか否かが争われた。弁護人が引用した大阪高裁判例は、このような場合には4項が成立し5項は適用されないとしていた。 【判旨（量刑）】 最高裁第三小法廷は、裁判官全員一致の意見で上告を棄却した。まず、所論引用の大阪高裁判例と原判決が相反する判断をしたものと認めた上で、児童ポルノ法7条5項の立法趣旨及び経緯について検討した。同項は、ひそかに児童の姿態を撮影するなどして児童ポルノを製造するという行為態様の違法性の高さに鑑み、同条3項及び4項の各児童ポルノ製造に加えて処罰対象を拡大するために制定されたものである。同条4項・5項の各罪の保護法益及び法定刑に照らせば、児童に姿態をとらせつつひそかに撮影して児童ポルノを製造した事実について、当該行為が4項の罪にも該当するとしても、なお5項の罪が成立し、同項で公訴提起された場合に裁判所は同項を適用できると解するのが相当であるとした。その理由として、そのように解さなければ、検察官が4項の不成立の証明を、被告人がその成立の反証を志向するなど不自然な訴訟活動を強いられること、また、ひそかに撮影した事実が明らかであるのに5項を適用できないという不合理な事態が生じかねないことを指摘した。同項の「前2項に規定するもののほか」との文言もこの解釈を妨げないとし、刑訴法410条2項により大阪高裁判例を変更して原判決を維持した。