命令服従義務不存在確認請求控訴事件

【事案の概要】 本件は、現職の陸上自衛官である控訴人が、平成27年の平和安全法制整備法により改正された自衛隊法76条1項2号（存立危機事態における内閣総理大臣の防衛出動命令に関する規定）は憲法9条等に違反して無効であると主張し、同規定に基づく防衛出動命令が発せられた場合に上官から発せられる個別の職務命令に服従する公法上の義務が存在しないことの確認を、被控訴人（国）に対して求めた事案である。いわゆる安保法制違憲訴訟の一環として、自衛官個人が自らの服従義務を事前に争う無名抗告訴訟の形式で提起された。 第一審（東京地方裁判所）は訴えを不適法として却下したが、控訴審（東京高裁平成29年（行コ）第157号、平成30年1月31日判決）は訴訟要件を認めて原判決を取り消し差し戻した。しかし、最高裁第一小法廷は令和元年7月22日判決（民集73巻3号245頁）において、本件訴えは差止めの訴えに類する無名抗告訴訟であるから、行政事件訴訟法37条の4に準じて、行政庁によって一定の処分がされる蓋然性（重大な損害を生ずるおそれ）等の訴訟要件を具備する必要があると判示し、原判決を破棄して東京高裁に差し戻した。本件は、その差戻後の控訴審である。 【争点】 差戻判決を受けて、本件無名抗告訴訟が訴訟要件を満たすか、とりわけ控訴人が職務命令に服従しないことを理由として懲戒処分等の不利益処分を受ける具体的・現実的な蓋然性が認められるか否かが争点となった。 【判旨】 東京高等裁判所は、控訴を棄却した。 裁判所は、現時点において我が国に存立危機事態が現に生じておらず、又は近い将来これが発生する明白なおそれがあるとも認められないと判断した。したがって、控訴人が所属する部隊に対し自衛隊法76条1項2号に基づく防衛出動命令が発令される具体的かつ現実的な可能性があるとはいえず、控訴人がその命令を前提とする個別の職務命令を現実に受ける具体的・現実的可能性もないと認定した。 そうすると、控訴人が当該職務命令に服従しないことを理由として懲戒処分その他の不利益処分を受ける蓋然性も認められないから、本件訴えは、差止めの訴えに準じる要件を満たさず、無名抗告訴訟として不適法であると結論づけ、訴えを却下した原判決を維持した。