児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反，わいせつ電磁的記録記録媒体有償頒布目的所持被告事件

【事案の概要】 本件は、被告人が、児童の姿態をひそかに電磁的記録媒体に記録した上、これを別の記録媒体に複製して児童ポルノを製造した行為について、児童買春・児童ポルノ禁止法（以下「児童ポルノ法」という。）7条5項が定める児童ポルノ製造罪等の成否が争われた事案である。原審は被告人を有罪とし、被告人側が上告した。弁護人は、児童ポルノ法7条5項の規定が憲法21条1項（表現の自由）に違反すると主張するとともに、ひそかに撮影した電磁的記録を別の媒体に複製する行為が同項の構成要件に該当するか否かを争った。 【争点】 第一の争点は、児童ポルノ法7条5項の規定が、表現の自由を過度に広範に規制するものとして憲法21条1項に反するか否かである。第二の争点は、児童の姿態をひそかに電磁的記録に記録した者が、その電磁的記録を別の記録媒体に記録させて児童ポルノを製造する行為が、同項が規定する児童ポルノ製造罪に該当するか否かである。すなわち、いわゆる盗撮により得たオリジナルの電磁的記録から複製物を作成する行為が、同項の製造概念に含まれるかが問題となった。 【判旨（量刑）】 最高裁は、被告人の上告を棄却した。まず、児童ポルノ法7条5項の合憲性については、同項が表現の自由に対する過度に広範な規制であるということはできないとして、憲法21条1項違反の主張は前提を欠くと判断した。その余の上告理由は、憲法違反をいう点を含め、実質は単なる法令違反又は量刑不当の主張にすぎず、刑訴法405条の上告理由には該当しないとした。 その上で、職権判断として重要な法解釈を示した。すなわち、ひそかに児童ポルノ法2条3項各号に掲げる児童の姿態を電磁的記録に係る記録媒体に記録した者が、当該電磁的記録を別の記録媒体に記録させて児童ポルノを製造する行為は、同法7条5項の児童ポルノ製造罪に該当すると解するのが相当であるとした。これにより、盗撮により取得したオリジナルの電磁的記録を基に複製物を作成する行為についても、同項の製造罪として処罰されることが明確化された。原審の同旨の判断を正当として是認し、裁判官全員一致の意見で上告棄却の決定に至った。